骆某某非法用工伤残赔偿反映出的立法问题
案情简介
汪某与万某某签定砖厂转让协议，约定万某某将其经营的某砖厂转让给汪某经营，由汪某自行办理相关许可手续。但协议签定后汪某并没有办理任何合法手续就开始经营砖厂。因缺人手，汪某找到之前在砖厂干过活的某村村民骆某某回砖厂做工。2005年8月9日凌晨，砖厂赶工，汪某多次电话催促骆某某加班。骆某某在极不情愿的情况下赶到砖厂。连续加班6个多小时后，正在搬砖的骆某某突然从运砖车上摔下，造成右股骨骨胫骨折。住院刚过一个月，汪某找骆某某商量出院，并签定《协议》保证给付“误工费”和“二次手术费”以及股骨坏死的继续治疗费用。骆某某出院后不久，汪某便消失不见踪影。骆某某托人到劳动局、信访办等部门多次反映，一直没有解决问题。
援助经过
2007年3月14日律师受理该案。这时骆某某刚完成第二次手术，距离发生受伤已经一年半多了。因当事人最初没有介绍清楚汪某是非法经营这个情况，律师准备依据《协议》按照人身损害赔偿来办理该案，并以“第二次手术为权利受到侵害之日”的理由来解决诉讼时效问题。最初，当事人对于汪某的住址、年龄等身份情况一无所知，也不知道有什么证据可以帮助自己维权。在律师的指导下，骆某某将与汪某签定的《协议》提供出来，以证明骆某某给汪某经营的石峡砖厂做工和做工受伤的事实，并逐一收集到案件需要的其他证据。在委托司法鉴定机构作出结论后，准备提起民事诉讼时，律师在与当事人的交流中得知汪某是非法经营。于是律师立即前往砖厂所在地的镇工商所调查某砖厂的工商档案，收集到汪某未经工商登记非法经营砖厂的关键证据。之后，律师以某砖厂和汪某为被诉人向劳动仲裁委申请仲裁。当事人立案时，遇到了一些困难：仲裁委认为非法用工应当先由工伤经办机构对非法用工进行认定或者劳动监察部门查处之后再行仲裁。但是工伤经办机构认为非法用工不属于工伤认定范畴，不应由其先行认定。而劳动监察部门称汪某早就没有继续经营砖厂了，无法进行查处。律师于是与仲裁委沟通意见，提出《条例》（《工伤保险条例》，下同）和《办法》（《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，下同）均没有要求先行认定非法用工，并且指明非法用工伤残赔偿应按照劳动争议处理。因此非法用工可以由仲裁委直接受理，并根据查明的事实认定非法用工，作为裁决的前提。仲裁委采纳了律师的意见，受理了本案。但仲裁员又与律师在主体的确定上发生分歧。仲裁员认为只能以某砖厂为被诉人，汪某不应当被列为被诉人而应是某砖厂的业主，遂要求将汪某被诉人的身份改为业主。因为对案件审理的影响不是很大，律师没有在这点上坚持己见。案件受理之后，仲裁委委托劳动能力鉴定部门对骆某某受伤作出鉴定，结论为六级。第一次开庭，汪某没有到庭。从仲裁委的邮寄送达回执上的签名看，无法确认是否为汪某本人签收。根据当事人提供的情况，也无法确认汪某究竟是外出还是在家。如果采用公告送达，将会至少有前后两次几百元的公告费用。骆某某妻子是个智残人士，家庭全靠骆某某打工收入支撑。骆某某因为受伤，贷款治疗，经济早已经是捉襟见肘的状况。考虑到骆某某的这些实际困难，律师决定协助仲裁委采用直接送达方式解决送达问题。在指导当事人的亲戚多次了解了汪某的行踪后，律师确定汪某已经没有外出而在家居住的情况。律师立即联系仲裁委，顾不上吃午饭，亲自前往汪某住处，协助仲裁委将应诉通知和开庭通知直接送达给了汪某本人。虽然随后的第二次开庭汪某仍然拒绝到庭，但仲裁委依法适用缺席审理，程序合法地审结了该案。
2008年1月20日，仲裁委作出裁决：汪某一次性支付骆某某各种费用共计128503元。2008年3月14日，在律师的协助下，仲裁委将仲裁裁决书再次以直接送达方式送达给汪某。至此，距离律师受理该案正好一年时间。目前，该案正在执行中。
案情焦点
非法用工伤残赔偿，我国目前仅在实体上规定得比较详细，在程序上却缺乏比较明确具体的规定。《工伤保险条例》出台之前，非法用工损害赔偿与人身损害赔偿法律关系上的重叠使得实务中赔偿途径的迥然不同：有的按照人身损害赔偿直接起诉至法院，有的则先向劳动仲裁委申请仲裁。《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》出台后，这种情况有所改变。《条例》第63条2款、《办法》第3条、第8条、第9条作了一些程序性规定。但是程序上仅有的这几处规定还是不能解决全部问题。本案在办理中就碰到了以下争议：劳动争议仲裁之前是否应先进行性质认定？非法经营的个人是否应成为被诉人？这些争议反映了我国相关立法亟待完善的现状。
法律适用
本案可以从人身损害赔偿角度依据骆某某与汪某所签协议提起民事诉讼。但因骆某某系农村户口，又无视同城市人口的情形，依据人身损害赔偿获得的赔偿金额偏低，不能最好地实现当事人的权益。因本案汪某经营的砖厂取有字号，并且招用多人为其劳动，但没有进行工商登记，可以认定为非法用工。因此本案按照非法用工伤残案件处理，可以为当事人争取到超过4倍于人身损害赔偿的金额，更好地维护当事人的权益。非法用工应适用《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。案件发生在重庆境内，还可以适用《重庆市劳动和社会保障局关于非法用工单位伤亡人员赔偿争议处理的复函》（渝劳社函〔2004〕290号）、《重庆市劳动争议仲裁专题研讨会纪要》（渝劳仲发〔2007〕1号）。
法律分析
本案反映出我国在非法用工中人身伤害赔偿相关法律规定需要完善的问题。
所谓非法用工，是指未经依法登记、备案的用工主体非法招用劳动者或者具有用工权的用人单位招用童工的行为。非法用工主要分为两大类：一是不具有用工权的主体非法用工；另是具有用工权的主体非法使用童工。另外从理论上讲，外籍员工未经批准在国内工作，招用外籍员工的行为也属于非法用工。但这里阐述的是主要的两大类非法用工，其法律特征是：1、非法用工的主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者使用童工的用人单位；2、用人主体有非法从事生产经营活动的行为（包括过去、现在二个时间段）；3、用人主体有非法用工的事实。非法用工主体与所招用人员之间的关系本质上仍是劳动关系，只不过这种劳动关系因为某些因素而呈现非法状态，承担非法责任的主体多数情况下是用工主体一方，这种情况下所招用人员仍然享有合法劳动关系劳动者的基本权利。
非法用工中劳动者因为工作原因受伤，依法应当享有赔偿的权利。目前，我国出台的这方面的相关规定存在“重实体，轻程序”的现象。对于非法用工伤残赔偿问题，《工伤保险条例》第63条作了规定，随后的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》作了比较详细的规定。《办法》用了绝大多数篇幅规定了非法用工伤亡人员获得的赔偿的项目、基数和标准，但却对如何获得赔偿语焉不详，仅有三处规定：一是第3条，规定了一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定，并规定了鉴定的属地管辖原则和市级管辖的级别管辖原则；二是第8条，规定了单位拒不支付一次性赔偿的，伤亡人员或者其直系亲属可以向劳动保障行政部门举报，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正；三是第9条，规定了伤亡人员或其直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。从这三处规定，我们可以知道非法用工伤亡人员获得一次性赔偿金必须要经过劳动能力鉴定部门鉴定；获得赔偿的途径有两种，一是向劳动保障行政部门举报，二是申请劳动争议仲裁。除此之外，关于非法用工赔偿的很多程序性问题缺乏规定。例如，非法用工伤亡赔偿是否要和一般的工伤那样必须先申请性质认定？如果是，那么是由工伤认定机构认定，还是劳动监察部门认定，或者是劳动仲裁委直接认定？这种性质认定的时间期限是多长？该期限是否适用中断、中止规则？时限的起算点如何界定？如何确定非法用工的主体？哪些主体有资格申请劳动能力鉴定？接受委托的律师事务所或法律援助机构能不能直接委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定？伤亡人员或直系亲属在未举报或申请仲裁前是否能够或怎样申请鉴定？这一系列程序问题缺乏规定或者规定不清楚，在实践中容易引起操作上的争议和混乱，直接影响到了法律的权威性。虽然本案承办律师通过一种努力途径实现了当事人权益的最大化，但是，前述理论和实践问题的确值得认真思考。
笔者个人认为：非法用工伤残赔偿程序中，没有必要设置非法用工性质认定前置程序，因为这会增加维权环节和成本，造成对弱者一方的程序不正义。非法用工性质认定完全可以通过裁决程序来完成；应当将非法用工的实际用工主体列为赔偿责任主体，并且只要实际上存在，赔偿主体不限于一个，而应允许多个（多个自然人共同非法经营的情形是比较常见的）。这是由非法用工劳动关系的特殊性决定的。这样做有利于弱者一方实现权利。可以考虑非法用工伤残赔偿案件直接向人民法院起诉，既缩短维权环节，又能使得原告一方可以及时向法院申请财产保全，以保障权利的最终实现。但是由于《劳动争议调解仲裁法》只规定了部分案件可以不适用仲裁前置，其余案件必须适用仲裁前置。因此实施这个建议存在现行法律上的障碍。对于现有的非法用工相关程序规定，笔者赞同《重庆市劳动和社会保障局关于非法用工单位伤亡人员赔偿争议处理的复函》（渝劳社函[2004]290号）中“非法用工单位的人员发生伤亡后，其伤亡性质不纳入劳动保障行政部门工伤性质认定的范围，由单位依法予以赔偿”的精神。但在全国性的规定中，还应对非法用工伤残赔偿作出更为合理详尽的程序规定。
法谚云：“无救济无权利”。没有救济的权利不是真正的权利。换个表述是否可以这样说——“没有明确合理的救济途径的权利不是真正的权利”。我们认为应当尽快制定一套具体明确详细周延的非法用工伤亡人员赔偿的程序，以指导实践，更好地维护非法用工伤亡人员及其直系亲属的合法权益。
附：相关规定
《工伤保险条例》
第六十三条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。
前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
中华人民共和国劳动和社会保障部令第19号
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》已于2003年9月18日经劳动和社会保障部第5次部务会议通过，现予颁布，自2004年1月1日起施行。
部长 郑斯林
二○○三年九月二十三日
非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法
第一条 根据《工伤保险条例》第六十三条第一款的授权，制定本办法。
第二条 本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。
第三条 一次性赔偿包括受到事故伤害或患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
劳动能力鉴定按属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或者童工所在单位支付。
第四条 职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第五条 一次性赔偿金按以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
第六条 受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。
第七条 本办法所称赔偿基数，是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
第八条 单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报。经查证属实的，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。
第九条 伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。
第十条 本办法自2004年l月1日起施行。
重庆市劳动和社会保障局关于非法用工单位伤亡人员赔偿争议处理的复函
渝劳社函〔2004〕290号
经开区劳动人事局：
你局《关于常德杰劳动关系有关问题的请示》（渝经开劳人〔２００４〕５２号）收悉。经研究，现函复如下：
根据《工伤保险条例》（国务院令第３７５号）第六十三条、劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（劳动和社会保障部令第１９号）第八条、第九条的规定，非法用工单位的人员发生伤亡后，其伤亡性质不纳入劳动保障行政部门工伤性质认定的范围，由单位依法予以赔偿。单位拒不赔偿的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报，劳动保障行政部门查证属实的，应责令该单位限期改正。伤残职工或死亡职工直系亲属、伤残童工或残废童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由劳动争议仲裁委员会依法处理。
二ＯＯ四年十二月十七日
重庆市劳动争议仲裁委员会关于印发
《重庆市劳动争议仲裁专题研讨会纪要》的通知
渝劳仲发〔2007〕1号
七、非法用工单位为当事人的案件，应用其经营字号、商业品牌、对外使用的称号(应注明未经依法登记、备案)，以及原营业执照、登记、备案的名称(应注明被依法吊销或撤销登记、备案)和主要经营者(或主要投资人、直接责任人、负责人)共同作为当事人；以其主要生产经营场所作为住所地。 |
发表于 2009-11-10 14:27
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